#公司法#

新《公司法》在公司治理、股東出資、董監(jiān)高責(zé)任等方面作出諸多調(diào)整。本文將從組織法角度分析和解讀新《公司法》對公司制管理人治理、管理與運(yùn)作可能產(chǎn)生的影響并由此提供相關(guān)規(guī)范建議。

作者丨郭克軍 翁禾倩 郝韻珊 潘麗英

2023年12月29日，《中華人民共和國公司法（2023修訂）》（“新《公司法》”）由第十四屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議審議通過并公布，并將于2024年7月1日起正式施行。新《公司法》對《中華人民共和國公司法（2018修訂）》（“現(xiàn)行《公司法》”）在公司治理、股東出資責(zé)任、董監(jiān)高責(zé)任等方面作出諸多調(diào)整，并引入控股股東信義義務(wù)、類別股等新制度，該等修訂對私募股權(quán)基金領(lǐng)域亦將產(chǎn)生影響。本文將從組織法角度并結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分析和解讀新《公司法》本次修訂對公司制管理人（“公司制管理人”）與公司制私募股權(quán)基金（“公司制基金”）[1]治理、管理與運(yùn)作可能產(chǎn)生的影響并由此提供相關(guān)規(guī)范建議，以供與讀者探討。

本文分為上下兩篇，分別為對公司制基金管理人與對公司制基金的影響與規(guī)范建議，本文為上篇。

新《公司法》對公司制基金管理人的影響

一、基金管理人的公司設(shè)立

現(xiàn)行《公司法》要求股份有限公司（“股份有限公司”或“股份公司”）的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，未對有限責(zé)任公司的設(shè)立作出要求。新《公司法》則對于有限責(zé)任公司新增了提示功能的注意性規(guī)定，規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東可以簽訂設(shè)立協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

要點(diǎn)提示：

對于擬新設(shè)管理人，若組織形式為有限責(zé)任公司，可考慮由股東簽署設(shè)立協(xié)議或股東協(xié)議，若組織形式為股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽署發(fā)起人協(xié)議。鑒于基金管理人于基金業(yè)協(xié)會(huì)登記過程有實(shí)質(zhì)條件要求且尚需時(shí)日，該等協(xié)議在明確公司基本治理結(jié)構(gòu)、規(guī)范股東或發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù)等方面有其存在的必要性。

二、基金管理人的實(shí)繳出資期限

新《公司法》新增要求，有限責(zé)任公司的股東應(yīng)在公司成立之日起5年內(nèi)繳足出資，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前按照其認(rèn)購的股份全額繳納股款，并就此明確溯及力要求為新《公司法》施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過該法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至該法規(guī)定的期限以內(nèi)。

根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局起草的《國務(wù)院關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國公司法>注冊資本登記管理制度的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”，征求意見截止日為2024年3月5日），就出資期限事項(xiàng)設(shè)置3年過渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。對于公司法施行前設(shè)立的公司，自2027年7月1日起，若有限責(zé)任公司剩余出資期限不足5年，無需調(diào)整出資期限；剩余出資期限超過5年的，應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)將剩余出資期限調(diào)整至5年內(nèi)；股份有限公司被允許在2027年6月30日前繳足認(rèn)購股份的股款。

要點(diǎn)提示：

1. 對于新設(shè)基金管理人，應(yīng)關(guān)注股東出資期限的要求，有限責(zé)任公司形式的私募基金管理人股東應(yīng)在公司成立之日起5年內(nèi)繳足出資，股份有限公司形式的私募基金管理人發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前全額繳納股款；

2. 對于既有基金管理人，若注冊資本尚未全部實(shí)繳的，需要盡早籌劃新公司法施行后的處理方式。例如，對于保險(xiǎn)資金管理機(jī)構(gòu)，此前實(shí)踐中根據(jù)《保險(xiǎn)資金投資股權(quán)暫行辦法》《關(guān)于保險(xiǎn)資金投資股權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)問題的通知》的要求，保險(xiǎn)資金投資股權(quán)投資基金的管理機(jī)構(gòu)注冊資本應(yīng)不低于1億元，但未要求全部實(shí)繳，結(jié)合新《公司法》要求則可能需要在規(guī)定期限內(nèi)完成1億元實(shí)繳出資；部分基金管理人存在員工持股，需要結(jié)合員工繳款能力確認(rèn)能否滿足規(guī)定期限內(nèi)的實(shí)繳要求等。就該問題，相應(yīng)的應(yīng)對措施主要包括股東增加實(shí)繳出資、公司減資等，亦可考慮結(jié)合本文后述“七、公司提供財(cái)務(wù)資助機(jī)制”部分關(guān)于公司提供財(cái)務(wù)資助相關(guān)規(guī)定，考慮由公司為員工持有管理人股權(quán)提供資金支持；

3. 由于《征求意見稿》尚未正式出臺(tái)，建議既有基金管理人關(guān)注國務(wù)院關(guān)于注冊資本登記管理制度正式出臺(tái)的進(jìn)一步規(guī)定，并結(jié)合股東實(shí)際出資期限情況予以處理。

三、基金管理人的公司治理

新《公司法》中關(guān)于公司治理的主要變化包括：（1）股東會(huì)。關(guān)于股東會(huì)職權(quán)方面，刪除股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”與“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”兩項(xiàng)法定職權(quán)，新增股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)對發(fā)行公司債券作出決議的規(guī)定，并對有限責(zé)任公司股東會(huì)作出決議的一般議事規(guī)則明確為應(yīng)當(dāng)經(jīng)代表過半數(shù)表決權(quán)股東通過；（2）董事/董事會(huì)。取消執(zhí)行董事稱謂，不區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事會(huì)人數(shù)要求，統(tǒng)一規(guī)定公司董事會(huì)成員為三人以上，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司可以不設(shè)董事會(huì)，設(shè)一名董事。若公司職工人數(shù)300人以上，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，或依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并設(shè)置職工代表；還對有限責(zé)任公司董事會(huì)會(huì)議出席及決策規(guī)則做了明確，即過半數(shù)董事出席方可舉行會(huì)議，決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事過半數(shù)通過；（3）監(jiān)事/監(jiān)事會(huì)。對于有限責(zé)任公司而言，規(guī)模較小或股東人數(shù)較少時(shí)，經(jīng)全體股東一致同意，可以不設(shè)監(jiān)事；亦可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)，從而不設(shè)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事。對于股份有限公司而言，在按照公司章程的規(guī)定于董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)的情況下，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事；規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份有限公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一名監(jiān)事；（4）經(jīng)理。取消對經(jīng)理職權(quán)的明文列舉，規(guī)定經(jīng)理職權(quán)由公司章程規(guī)定或董事會(huì)授權(quán)；（5）法定代表人。人選范圍從“董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理”擴(kuò)大到“代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理”。

要點(diǎn)提示：

1. 新《公司法》將公司實(shí)際經(jīng)營的職權(quán)從股東會(huì)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)職權(quán)中，進(jìn)一步強(qiáng)化了董事會(huì)的主觀能動(dòng)性和決策能力。對于擬發(fā)行公司債券的基金管理人，可由股東會(huì)作出決議或由股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)對發(fā)行公司債券作出決議；

2. 從經(jīng)濟(jì)角度考慮，對于有限責(zé)任公司形式的基金管理人，可以在全體股東一致同意的情況下選擇不設(shè)監(jiān)事，此外，兩種組織形式的管理人均可以選擇“董事會(huì) 董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)”的治理架構(gòu)從而不設(shè)監(jiān)事；

3. 關(guān)注有限責(zé)任公司形式基金管理人股東會(huì)與董事會(huì)議事規(guī)則，有關(guān)出席及決策要求需符合新《公司法》的明確要求；

4. 為避免對經(jīng)理職權(quán)產(chǎn)生爭議，原則上建議基金管理人的公司章程中明確經(jīng)理職權(quán)；

5. 新《公司法》項(xiàng)下法定代表人人選范圍擴(kuò)大，利于基金管理人確定符合行業(yè)監(jiān)管要求的法定代表人，若基金管理人的法定代表人辭任董事或經(jīng)理職務(wù)，將涉及更換法定代表人，需相應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)提交高管變更申請。另外，如何理解“代表公司執(zhí)行事務(wù)的董事”，有觀點(diǎn)認(rèn)為[2]，“對于‘董事’，我國《公司法》（2024）并未對其獨(dú)立性作出特別要求，但卻要求其承擔(dān)日常經(jīng)營管理的職責(zé)。因此，我國除獨(dú)立董事以外的‘董事’均為執(zhí)行董事”，就此是否可認(rèn)為除獨(dú)立董事外的董事均可作為公司法定代表人人選，這有待進(jìn)一步觀察。

四、基金管理人的股東責(zé)任

相較于現(xiàn)行《公司法》中的法人人格否認(rèn)制度，新《公司法》新增了橫向人格否認(rèn)，即對于股東利用其控制的兩個(gè)以上公司實(shí)施逃避債務(wù)行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對任一公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)仍保留一人公司舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即對于只有一個(gè)股東的公司，股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

其次，新《公司法》還新增了控股股東、實(shí)際控制人的信義義務(wù)，包括公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，也應(yīng)對公司負(fù)有忠實(shí)與勤勉義務(wù)；以及公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

要點(diǎn)提示：

1. 對于集團(tuán)化管理人，除需關(guān)注行政責(zé)任和自律監(jiān)管要求之外，還需關(guān)注《公司法》上關(guān)于不得濫用股東權(quán)利的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，對于同一控股股東、實(shí)際控制人控制下的基金管理人，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、業(yè)務(wù)、機(jī)構(gòu)的混同，例如相同人員為多家管理人服務(wù)且未做區(qū)分，不同管理人之間收入支出主體混用的情形等；

2. 對于一人公司，其股東可能面臨“刺破公司面紗”的風(fēng)險(xiǎn)，建議基金管理人仍避免以一人公司的形式存在；

3. 2023年被稱為私募投資基金監(jiān)管的“大年”，以底線監(jiān)管及抓住對關(guān)鍵主體的監(jiān)管為亮點(diǎn)的《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》及基金業(yè)協(xié)會(huì)系列配套規(guī)則無不在強(qiáng)化對于基金管理人控股股東、實(shí)際控制人的準(zhǔn)入資格、義務(wù)與責(zé)任，新《公司法》從組織法的角度亦首次正式明確公司控股股東、實(shí)際控制人的信義義務(wù)，使其法律責(zé)任因義務(wù)范圍的逐步完善而呈現(xiàn)出從純粹的侵權(quán)法律責(zé)任向違信法律責(zé)任的擴(kuò)展，與行業(yè)相關(guān)監(jiān)管要求不謀而合。

五、基金管理人的董監(jiān)高義務(wù)和責(zé)任

新《公司法》進(jìn)一步細(xì)化和加強(qiáng)了董事、監(jiān)事、高級管理人員（以下合稱“董監(jiān)高”）的義務(wù)和責(zé)任。

首先，新《公司法》新增了董監(jiān)高忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，包括“應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”和“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”；其次，規(guī)定若董監(jiān)高擬與公司進(jìn)行交易、為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)、自營或?yàn)樗私?jīng)營與公司同類的業(yè)務(wù)，應(yīng)向董事會(huì)或股東會(huì)報(bào)告并按照公司章程規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)決議通過；再次，新增了董事、高級管理人員的外部責(zé)任，即董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害且存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；此外，新《公司法》還規(guī)定在公司或公司股東存在不當(dāng)行為的情況下（如董事會(huì)未及時(shí)核查公司股東出資情況并通過公司催繳出資、公司股東抽逃出資、公司違規(guī)為他人取得公司或其母公司的股份提供財(cái)務(wù)資助、公司違規(guī)分配利潤、公司違規(guī)減少注冊資本、董事作為法定清算人時(shí)未及時(shí)履行清算義務(wù)等），給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事（或董監(jiān)高）需要承擔(dān)賠償責(zé)任（或與責(zé)任股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任），亦新增了公司對于有過錯(cuò)法定代表人追償?shù)囊?guī)定。

就此，新《公司法》亦配套明確了董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險(xiǎn)。公司為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)或者續(xù)保后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)向股東會(huì)報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容。

要點(diǎn)提示：

1. 對于集團(tuán)化管理人的董監(jiān)高，若董事、監(jiān)事、高管在其他關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)處任職，應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)或股東會(huì)報(bào)告并根據(jù)公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)對董監(jiān)高的任職予以許可；

2. 由于新《公司法》對董監(jiān)高的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)一步加強(qiáng)，建議董監(jiān)高履職過程遵守《公司法》和公司章程的相關(guān)規(guī)定，例如及時(shí)履行核查股東出資和相應(yīng)催繳義務(wù)等，以避免承擔(dān)賠償責(zé)任；

3. 必要時(shí)可根據(jù)新《公司法》規(guī)定為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)。

六、基金管理人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

新《公司法》取消了有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東的同意權(quán)，僅需書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。此外，還新增了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)有權(quán)書面通知公司進(jìn)行變更登記，且受讓人在對內(nèi)關(guān)系上有權(quán)以股東名冊作為股東權(quán)利的主張依據(jù)。

要點(diǎn)提示：

1. 對基金管理人而言，除需遵守新《公司法》和公司章程中對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序要求外，受讓方還需符合《私募投資基金登記備案辦法》等規(guī)則中對于基金管理人股東資質(zhì)的要求。股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，公司除需要在公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記外，還需要自變更之日起10個(gè)工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)；

2. 關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)變動(dòng)效力發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，現(xiàn)行《公司法》并未作出明確規(guī)定，在理論和實(shí)踐中存在意思主義和形式主義的分歧。新《公司法》新增了股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓方可以自記載于股東名冊時(shí)主張股東權(quán)利，作為公司內(nèi)部股東資格的明確依據(jù)之一。因此，建議基金管理人重視制備股東名冊的重要性。

七、公司提供財(cái)務(wù)資助機(jī)制

新《公司法》將原本主要適用于上市公司、非上市公眾公司的禁止財(cái)務(wù)資助制度擴(kuò)展至全部股份有限公司，規(guī)定公司原則上不得實(shí)行財(cái)務(wù)資助，例外情況是公司實(shí)施員工持股計(jì)劃，以及經(jīng)股東會(huì)決議，或者董事會(huì)按照公司章程或者股東會(huì)的授權(quán)作出決議的，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份實(shí)行財(cái)務(wù)資助，且財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。

要點(diǎn)提示：

若基金管理人為有限責(zé)任公司，我們理解，其未受到財(cái)務(wù)資助限制條款的約束；若基金管理人為股份有限公司，僅在實(shí)施員工持股計(jì)劃的情況下，以及經(jīng)股東會(huì)決議或授權(quán)董事會(huì)決議且符合總額限制的情況下，允許公司實(shí)行財(cái)務(wù)資助。對于基金管理人，可考慮通過提供財(cái)務(wù)資助由公司為員工持有管理人股權(quán)提供資金支持。

八、股份有限公司新增類別股機(jī)制

新《公司法》正式引入了類別股的發(fā)行規(guī)則，明確規(guī)定股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定，發(fā)行財(cái)產(chǎn)分配型類別股、表決權(quán)型類別股、限制轉(zhuǎn)讓型類別股或國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。公司發(fā)行表決權(quán)型類別股時(shí)，享有此類股份的股東在監(jiān)事和審計(jì)委員會(huì)的選任上無法行使其特權(quán)。

要點(diǎn)提示：

1. 對于基金管理人的組織形式，目前以有限責(zé)任公司形式居多。考慮新《公司法》中一定程度上縮小了有限責(zé)任公司和股份有限公司在公司治理架構(gòu)方面的差異，若基金管理人希望通過類別股機(jī)制實(shí)現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)的差異化安排，或存在未來進(jìn)一步資本運(yùn)作的需求等，可考慮設(shè)立為股份有限公司的組織形式；

2. 若基金管理人為股份有限公司，可考慮通過類別股機(jī)制優(yōu)化基金管理人管理團(tuán)隊(duì)的高管持股安排，將團(tuán)隊(duì)持股的股份設(shè)置為表決權(quán)數(shù)多的股份；在利潤分配角度亦可根據(jù)不同股東的性質(zhì)，區(qū)分為優(yōu)先或者劣后分配利潤或剩余財(cái)產(chǎn)的股份等。

下篇預(yù)告

本文下篇將從出資及減資、公司治理、信息公示、投資人查閱權(quán)限、解散與清算、財(cái)務(wù)資助與類別股、董監(jiān)高責(zé)任等角度分析新《公司法》對公司制基金的影響并提出規(guī)范建議。

[注]

[1] 為免疑義，公司制基金系有限責(zé)任公司制基金和股份公司制基金的統(tǒng)稱。如需特指，本文將分別單稱有限責(zé)任公司制基金或股份公司制基金。

[2] 參見王毓瑩：《新公司法二十四講：審判原理與疑難問題深度解釋》，法律出版社2024版，第567頁。

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