一、控股股東、實(shí)控人的定義

我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于公司控股股東和實(shí)際控制人的概念做出了如下規(guī)定：

1、公司法

《公司法》（2023版）第二百六十五條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)：

控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過(guò)百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過(guò)百分之五十的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

實(shí)際控制人，是指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

控股股東是與實(shí)際控制人是不同的概念?；凇豆痉ā窏l文，控股股東與實(shí)際控制人的根本區(qū)別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實(shí)際控制人不直接持有公司股份。

2、證監(jiān)會(huì)擴(kuò)大了實(shí)控人的內(nèi)涵

根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》（證監(jiān)法律字[2007]15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》），證監(jiān)會(huì)將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”。根據(jù)上述規(guī)定，直接或間接持有股權(quán)，均可被界定為實(shí)際控制人。在實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)有將控股股東和實(shí)際控制人界定為同一人的案例。

滬深交易所對(duì)實(shí)際控制人的界定存在不一致。上海證券交易所的《股票上市規(guī)則》仍與《公司法》保持一致，將實(shí)際控制人界定為不是公司股東的人。但深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織?！?/p>

綜上，實(shí)務(wù)中，實(shí)際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。在資本市場(chǎng)的實(shí)務(wù)中，一般均將實(shí)際控制人做最基本的理解，即誰(shuí)能實(shí)際控制公司，誰(shuí)就是實(shí)際控制人。實(shí)際控制人可能通過(guò)股權(quán)關(guān)系對(duì)公司實(shí)施控制，也可能通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排對(duì)公司實(shí)施控制。

即：在資本市場(chǎng)實(shí)務(wù)中，實(shí)控人和股東可以是同一人。

3、首次公開發(fā)行并上市管理辦法

《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第十二條規(guī)定，“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員沒(méi)有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更。”

4、首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條規(guī)定，“發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員均沒(méi)有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更?！?/span>

5、公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說(shuō)明書

《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說(shuō)明書》第三十五條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)披露發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人的基本情況，主要包括：

（1）發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人如為法人，應(yīng)披露成立時(shí)間、注冊(cè)資本、實(shí)收資本、注冊(cè)地和主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地、股東構(gòu)成、主營(yíng)業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤(rùn)，并標(biāo)明有關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)是否經(jīng)過(guò)審計(jì)及審計(jì)機(jī)構(gòu)名稱；如為自然人，則應(yīng)披露國(guó)籍、是否擁有永久境外居留權(quán)、身份證號(hào)碼、住所；

（2）控股股東和實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)的成立時(shí)間、注冊(cè)資本、實(shí)收資本、注冊(cè)地和主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地、主營(yíng)業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤(rùn)，并標(biāo)明這些數(shù)據(jù)是否經(jīng)過(guò)審計(jì)及審計(jì)機(jī)構(gòu)名稱；

（3）控股股東和實(shí)際控制人直接或間接持有發(fā)行人的股份是否存在質(zhì)押或其他有爭(zhēng)議的情況。

實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國(guó)有控股主體或自然人為止?！?/span>

6、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)

7、新三板

《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第四十八條（六）（七）（五）

控股股東：指其持有的股份占公司股本總額 50%以上的股東；或者持有股份的比例雖然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

實(shí)際控制人：指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

控制：指有權(quán)決定一個(gè)公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)：

（1）為掛牌公司持股50%以上的控股股東；

（2）可以實(shí)際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；

（3）通過(guò)實(shí)際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；

（4）依其可實(shí)際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；

（5）中國(guó)證監(jiān)會(huì)或全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認(rèn)定的其他情形。

8、上交所的指引

上交所在《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》(2010)中規(guī)定：

控股股東是指持有公司股份占公司股本總額50%以上的股東，或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。

二、控股股東、實(shí)際控制人如何認(rèn)定

2.1控股股東認(rèn)定依據(jù)

《公司法》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》、《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》對(duì)于控股股東的認(rèn)定是統(tǒng)一的，有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：持有股權(quán)50%以上（通常稱之為絕對(duì)控股股東）或雖未持有50%以上股權(quán)，但是能對(duì)公司產(chǎn)生重大影響的股東（通常稱之為相對(duì)控股股東）都可以認(rèn)定為公司控股股東。

對(duì)控股股東的認(rèn)定采取的是股份和表決權(quán)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于股份的認(rèn)定較為簡(jiǎn)單，從數(shù)量上判斷即可；而如何認(rèn)定股東享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響則必須具體情況具體分析。

2.2控股股東認(rèn)定的幾種情形

實(shí)務(wù)中，公司控股股東可以有以下幾種情形：

第一大股東為控股股東；

前幾大股東為控股股東；

不存在控股股東。

注：控股股東可以為多人，也可以為一人，也可以為0人。

2.3 實(shí)際控制人認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》關(guān)于“上市公司控制權(quán)”的解釋如下：第八十四條有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：

（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；

（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；

（三）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；

（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；

另外，根據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》，公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。同時(shí)該使用意見也給出了公司控制權(quán)認(rèn)定的思路：認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。

根據(jù)以上兩個(gè)法規(guī)對(duì)公司控制權(quán)的解釋，擁有公司控制權(quán)的人是指通過(guò)直接持有公司的股份或者通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，或者同時(shí)通過(guò)上述兩種方式，足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在實(shí)務(wù)中判斷是否擁有公司的控制權(quán)（即其是否能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者是否能夠?qū)嶋H支配公司行為），除投資者對(duì)公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外，還應(yīng)根據(jù)具體情況，綜合以下因素進(jìn)行分析判斷：①其對(duì)股東會(huì)的影響情況；②其對(duì)董事會(huì)的影響情況；③其對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免情況；④公司股東持股及其變動(dòng)情況；⑤公司董事、高級(jí)管理人員的變動(dòng)情況；⑥發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。

2.4實(shí)際控制人認(rèn)定的幾種情形

公司的實(shí)際控制人通常會(huì)存在以下三種情形：

公司存在單一實(shí)際控制人；

公司無(wú)實(shí)際控制人；

公司由多人共同控制。

2.4.1公司存在單一實(shí)際控制人

通常情況下，公司存在單一的實(shí)際控制人，或者為控股股東自身，或者為控股股東的股東。

實(shí)際控制人的類型有五種：

自然人

法人

國(guó)有資產(chǎn)管理部門

其他最終控制人

視同實(shí)控人

這里的其他最終控制人是指各級(jí)人民政府（部門）、其他部委、職工持股會(huì)（工會(huì)）、村民委員會(huì)、集體企業(yè)等特殊組織。

以下情況視為實(shí)控人：

控股股東、實(shí)際控制人直接或間接控制的法人、其他組織（上市公司及上市公司控股子公司除外）；控股股東、實(shí)際控制人為自然人的，其父母、配偶和子女。

2.4.2公司無(wú)實(shí)際控制人

認(rèn)定公司無(wú)實(shí)際控制人的理由一般有：

（1）公司的股東較多，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散，不存在控股股東和實(shí)際控制，最大股東的持股比例很低，也沒(méi)有股東能夠通過(guò)公司治理結(jié)構(gòu)的安排對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)的決議造成實(shí)質(zhì)性重大影響；

（2）公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)并不分散，但單一股東并不能控制公司的股東會(huì)、董事會(huì)或?qū)镜闹卮鬀Q議造成影響。

在上述兩種情況下，如果股東之間沒(méi)有協(xié)議安排（如一致行動(dòng)協(xié)議），不構(gòu)成共同控制，則公司在實(shí)際上處于無(wú)實(shí)際控制人的狀態(tài)。

2.4.3公司由多人共同控制

《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》（證監(jiān)法律字[2007]15號(hào)）規(guī)定：

發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份或者間接支配公司股份的表決權(quán)；

（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其它安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒(méi)有出現(xiàn)重大變更；【最近3年內(nèi)持有比例最高的人發(fā)生變化視為公司控制權(quán)發(fā)生變更】。

（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其它條件。

當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一些特殊的關(guān)系時(shí)（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特殊的關(guān)系會(huì)促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由于他們?cè)谛惺构蓶|權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計(jì)算他們的持股比例，從而認(rèn)定這些股東為共同實(shí)際控制人。

2.4.4.共同實(shí)際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2.4.4.1認(rèn)定共同控制的依據(jù)主要有：

（1）股權(quán)比例和股東會(huì)控制：共同持有的股權(quán)比例一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，能夠控制和支配股東會(huì)或股東大會(huì)；被認(rèn)定共同控制人主體在歷史上的股東會(huì)上商議表決、一致行動(dòng)；持股比例保持或者上升。

（2）董事高管的任免：提名、推薦董事、高管的任免；通過(guò)支配股東會(huì)和董事會(huì)的表決，得以支配董事和高級(jí)管理人員任免。

（3）董事會(huì)控制情況：董事會(huì)決策中一致行動(dòng)，向董事會(huì)提出任何議案或?qū)Χ聲?huì)的任何議案進(jìn)行表決前，均事先協(xié)商，取得一致意見；

（4）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作。

（5）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，如《一致行動(dòng)人協(xié)議》。

2.4.4.2共同控制的表現(xiàn)形式主要有

夫妻共同控制、父母子女共同控制、家族成員共同控制、其他人身關(guān)系形成的共同控制、股東簽署一致行動(dòng)協(xié)議認(rèn)定為共同控制等。

共同實(shí)際控制人的存在情形主要集中在股東股權(quán)比例較為分散，且沒(méi)有一方持股到50%以上的。在判斷能否認(rèn)定為共同實(shí)際控制人需要考慮多方在報(bào)告期內(nèi)是否形成一致行動(dòng)關(guān)系以及在掛牌后能否確保在一定期間內(nèi)仍保持一致行動(dòng)關(guān)系。

2.4.4.3一致行動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要涉及以下因素：

（1）各方都能夠通過(guò)直接或者間接持有的公司股份／表決權(quán)，且總和始終保持在50%以上。

（2）各方在處理須經(jīng)公司董事會(huì)、股東會(huì)批準(zhǔn)的重大事項(xiàng)時(shí)能采取一致行動(dòng)。通?？梢栽凇兑恢滦袆?dòng)協(xié)議》中約定若出現(xiàn)無(wú)法達(dá)成一致意見時(shí)的處理途徑。

以共同實(shí)際控制人為三人的情況為例：

三方在公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中行使表決權(quán)時(shí)采取相同的意思表示和保持一致；三方在公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議中行使表決權(quán)前應(yīng)進(jìn)行協(xié)商溝通以達(dá)成一致意見，如無(wú)法達(dá)成一致意見的，按以下方式保持一致行動(dòng)：若一方的持股數(shù)量高于其他各方之和的，則以該方的意見為準(zhǔn)；若其中兩方達(dá)成一致意見，而且該兩方的持股數(shù)量超過(guò)另一方，則以該兩方的意見為準(zhǔn);若三方的意見均不相同，且沒(méi)有任何一方的持股數(shù)量超過(guò)其他兩方之和，則以持股數(shù)量最多的一方意見為準(zhǔn)。

（3）公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作，并且除了《一致行動(dòng)協(xié)議》外，公司股東未簽訂任何可能影響公司控制權(quán)穩(wěn)定性的協(xié)議，亦不存在可能影響公司控制權(quán)穩(wěn)定性的安排。

由此可見，實(shí)際控制人的認(rèn)定是依據(jù)其對(duì)公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策是否擁有決定權(quán)，而不是僅僅依據(jù)其所持有的股份。

2.4.4.4共同實(shí)際控制人的認(rèn)定

既然認(rèn)定實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)綜合考慮到前文所述的幾個(gè)方面，那么不難發(fā)現(xiàn)，在一些實(shí)務(wù)情況中，會(huì)出現(xiàn)幾個(gè)方面所指向的并非同一個(gè)人，或簡(jiǎn)單的同一個(gè)人的問(wèn)題。

例如，從公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)看，第一大股東為A，但是A可能不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)決策，而影響公司經(jīng)營(yíng)決策的董事會(huì)層面，甚至對(duì)公司董事和高管的提名任免方面，能夠施加重大影響的為B。此時(shí)無(wú)論是認(rèn)定A或者B為公司的實(shí)際控制人都存在片面或不妥之處。又或者，一些中小企業(yè)由關(guān)系密切的家庭成員如夫妻共同設(shè)立，雙方持股比例相當(dāng)，在公司的經(jīng)營(yíng)決策上同進(jìn)同退，并都對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)具有著舉足輕重的作用，此時(shí)，只認(rèn)定其中一方為實(shí)際控制人也不能真實(shí)地反映公司的控制權(quán)狀況。因此，引入共同實(shí)際控制人這一概念便存在著必要性。當(dāng)然，對(duì)于一些體量巨大的企業(yè)和一些自然人股東非常分散的民營(yíng)企業(yè)，也可能存在著無(wú)實(shí)際控制人或無(wú)法認(rèn)定實(shí)際控制人的現(xiàn)象，如A股中就有76家上市公司不存在實(shí)際控制人，本文對(duì)該種情況則不作討論。

（一）由家庭成員關(guān)系認(rèn)定為共同實(shí)際控制人

實(shí)務(wù)中，由關(guān)系密切的家庭成員共同設(shè)立公司并長(zhǎng)期以來(lái)共同控制公司的情況并不鮮見，這其中最常見的夫妻關(guān)系。由于夫妻在法律上本來(lái)就存在著共同財(cái)產(chǎn)的概念，雙方之間本來(lái)對(duì)公司控制權(quán)的歸屬問(wèn)題可能就不如其他關(guān)系中那么敏感，因此更容易產(chǎn)生共同實(shí)際控制人的現(xiàn)象。

當(dāng)然，除了夫妻關(guān)系之外，父母之女都有可能成為共同“組團(tuán)”控制公司的主體。在中國(guó)父業(yè)子承的觀念下，許多子女并未參與公司的創(chuàng)立發(fā)展，但是卻受讓了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常運(yùn)營(yíng)決策中，仍然由父母進(jìn)行掌控的公司也是非常常見。此時(shí)，作為創(chuàng)始者的父母對(duì)公司的董事高管任命，董事會(huì)及股東會(huì)的決議都有可能產(chǎn)生決定性作用，那么，僅因?yàn)槠湮闯止苫虺止杀壤投涣袨閷?shí)際控制人則是不恰當(dāng)?shù)模朔N情況下宜將各方都列為共同實(shí)際控制人。

（二）基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人

由多名股東共同控制公司，除了天然的家庭成員之外，無(wú)親屬關(guān)系的各股東之間，也可以基于種種目的和動(dòng)機(jī)，而產(chǎn)生共同控制的需要，為了保證這種共同控制的實(shí)現(xiàn)，各方之間會(huì)對(duì)其共同控制公司的行動(dòng)作出協(xié)議安排，這種情況下就是基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人。

在實(shí)務(wù)中，這種催生共同控制公司的動(dòng)機(jī)和目的可以是各種各樣的，并不局限于某一種情況，有基于人身信任關(guān)系的，有利益交換的，也有為維持團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定的，不勝枚舉。

（三）基于事實(shí)的一致行動(dòng)而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人

在一些公司當(dāng)中，各股東之間并無(wú)家庭成員關(guān)系，也無(wú)一致行動(dòng)協(xié)議，但實(shí)務(wù)中也有被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的情況，典型如公司引入戰(zhàn)略投資者使原創(chuàng)始人失去控股權(quán)的情況。對(duì)于投資者，特別是專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)而言，其主要看中的是公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展及收益，但鑒于其本身并非該行業(yè)專家，其無(wú)法也不可能參與到公司的日常經(jīng)營(yíng)決策當(dāng)中，而公司原創(chuàng)始人雖然讓出了控股權(quán)，卻由于其專業(yè)能力和經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驅(qū)镜娜粘＝?jīng)營(yíng)決策施加重大影響。

此時(shí)，創(chuàng)始人與投資者是一種相互依存以實(shí)現(xiàn)各自目的的關(guān)系，雙方各自滿足第1號(hào)意見中所提及的控股權(quán)的一些方面，因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地將雙方列為共同實(shí)際控制人。當(dāng)然，除全面體現(xiàn)控制權(quán)之外，是否為“共同控制”才是共同實(shí)際控制人的重點(diǎn)，如雙方各擁有對(duì)公司的一部分控制權(quán)，卻長(zhǎng)期意見沖突，內(nèi)部不能統(tǒng)一，則共同控制無(wú)從談起，公司更有可能陷入僵局的危險(xiǎn)。

因此，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分列舉證據(jù)說(shuō)明各方在過(guò)往共同控制公司的事實(shí)，以證明其在過(guò)往確實(shí)保持了一致行動(dòng)從而實(shí)現(xiàn)共同控制。這其中的事實(shí)包括，歷次股東會(huì)和董事會(huì)的決議，表決時(shí)各方的意見是否保持一致，是否存在過(guò)意見不一致的情形；在董事提名、高管任命上是否保持一致，是否存在過(guò)重大分歧，各方在公司管理層的任職情況，在公司管理過(guò)程中的分工情況，是否保證了各方在公司日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策上都能夠保持一致，不存在重大分歧等等。從另一角度來(lái)說(shuō)，這些一致行動(dòng)的事實(shí)甚至比一紙一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)得更加重要，畢竟協(xié)議仍然存在倒簽的可能，而事實(shí)卻是鐵證。

2.4.5夫妻共同持股及一致行動(dòng)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定：夫妻財(cái)產(chǎn)屬于共同所有，除非夫妻之間對(duì)公司的股權(quán)存在特別的約定和財(cái)產(chǎn)分割。

在實(shí)踐中，如果夫妻同時(shí)作為公司股東的，一般認(rèn)定夫妻作為一個(gè)整體，合并計(jì)算持有股份數(shù)量。如果合并持股數(shù)量達(dá)到控制比例的，可認(rèn)為夫妻共同擁有公司控制權(quán)，同時(shí)作為公司的實(shí)際控制人。

一致行動(dòng)，是指投資者通過(guò)協(xié)議或者其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。一致行動(dòng)一般通過(guò)簽訂一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)。

一致行動(dòng)協(xié)議，可能有2種約定：

第一種，約定相關(guān)行動(dòng)人在投票前，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商，取得一致意見，保證表決的一致性。

第二種，約定相關(guān)行動(dòng)人按照其中一人的意見一致行動(dòng)，或者其他人委托其中一人行使股權(quán)權(quán)利。

如約定第一種，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，則構(gòu)成共同控制人。如約定第二種，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，其中一人即是實(shí)際控制人。

值得注意的是，夫妻共同控制與一致行動(dòng)人不同。前者是法定的，后者是協(xié)議約定的。

2.4.6一致行動(dòng)人與實(shí)控人的區(qū)別

值得注意的是，一致行動(dòng)人和實(shí)際控制人并非同一概念。一致行動(dòng)，是指投資者通過(guò)協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。一致行動(dòng)一般通過(guò)簽訂一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)。

一致行動(dòng)協(xié)議可能約定相關(guān)行動(dòng)人在投票前，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商，取得一致意見，從而保證表決的一致性。也有可能直接約定相關(guān)行動(dòng)人按照其中一人的意見一致行動(dòng)，或者直接約定其他人為頭其中一人行使股權(quán)權(quán)利。

第一種情況，如果一致行動(dòng)人的整體能控制公司的，則構(gòu)成共同控制。第二種情況，即使一致行動(dòng)人整體能控制公司的，公司的實(shí)際控制人也只是其中一人。

此外，除了一致行動(dòng)人之外，投票權(quán)的委托行使是一個(gè)全新的思路且非常有必要性。因?yàn)樵诠蓹?quán)分散且?guī)讉€(gè)股東股權(quán)比例非常接近的情況下，一般情況下，中介機(jī)構(gòu)一般會(huì)選擇將上述幾個(gè)股東綁定認(rèn)定為一致行動(dòng)人；在個(gè)別情況下，也會(huì)直接認(rèn)定沒(méi)有實(shí)際控制人。

但是如果股權(quán)比例較高的一方股東是純粹的財(cái)務(wù)投資者的情況下，或許人家并不愿意被綁定那么就會(huì)存在問(wèn)題，且你將財(cái)務(wù)投資者強(qiáng)行認(rèn)定是一致行動(dòng)人也有些不倫不類，或許委托投票權(quán)能夠解決這個(gè)問(wèn)題。

三、實(shí)際控制人認(rèn)定方法

3.1項(xiàng)目組盡調(diào)方法

3.1.1查閱公司的工商登記材料、股東名冊(cè)、公司“三會(huì)會(huì)議記錄”；

3.1.2檢索《公司法》第二百六十五條之規(guī)定，并參考《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》對(duì)實(shí)際控制人的釋義；

3.1.3查閱《法律意見書》及《補(bǔ)充法律意見書》；

3.1.4訪談

認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。

3.2持股比例及對(duì)公司影響的認(rèn)定方法

《信息披露細(xì)則》對(duì)控制權(quán)從持股比例、控制表決權(quán)比例、對(duì)董事會(huì)、股東大會(huì)的影響等角度對(duì)控制權(quán)進(jìn)行界定。因此在判斷公司實(shí)際控制人時(shí)需要考慮以下因素：

3.2.1持股比例

按照公司法的規(guī)定，“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)”，股東控股比例是股東會(huì)表決權(quán)的量化指標(biāo)，是判斷是否實(shí)際控制公司的標(biāo)準(zhǔn)之一。

實(shí)際控制人控制公司股份一般通過(guò)兩種方式：直接持股和間接持股。間接持股指通過(guò)控股鏈條控制公司股份，在計(jì)算間接持股比例時(shí)，按照是否通過(guò)控股公司控股進(jìn)行區(qū)分：

（1）通過(guò)控股公司對(duì)掛牌公司進(jìn)行控制，通過(guò)“加法”進(jìn)行計(jì)算實(shí)際控制人在控制鏈條上通過(guò)自身的控股（子）公司控股則實(shí)際控制人的控股比例等于各個(gè)控制鏈條上控股（子）公司的控股比例之和。另外，通過(guò)一致控制人協(xié)議、授權(quán)委托協(xié)議實(shí)施實(shí)際控制的，實(shí)際控制人的控股比例等于所有一致行動(dòng)人的控股比例之和。

（2）通過(guò)參股公司對(duì)掛牌公司進(jìn)行控制，計(jì)算方法存在爭(zhēng)議

第一種方法為“乘法”：

實(shí)際控制人的控股比例等于各個(gè)控制鏈條上控股比例乘積之和。

以圍海股份（002568）為例，公司的實(shí)際控制人持有公司控股股東圍海控股49.10%的股權(quán)，圍海控股持有公司49.53%的股權(quán)，同時(shí)實(shí)際控制人直接持有公司12.68%的股權(quán)。

按照披露文件，實(shí)際控制人的控股比例為37%，即（49.10%×49.53% 12.68%）。

第二種方法為“取最小值法”：

實(shí)際控制人的控股比例等于各個(gè)控制鏈條上最小的控股比例之和：

MIN(X1，X2，X3……Xi)（Xi為每個(gè)鏈條的控制權(quán)比例）。

如果采用這有計(jì)算方法圍海股份實(shí)際控制人的控股比例，可得結(jié)果為61.78%，即

（MIN（49.10%，49.53%） 12.68%）。

這兩種計(jì)算方法源于拉波特于1999年提出的“控制權(quán)與現(xiàn)金流量權(quán)分離”理論。

在實(shí)務(wù)操作中，基本采用“控制鏈條上控股比例乘積”的計(jì)算方法來(lái)計(jì)算實(shí)際控制人對(duì)公司控股比例。

3.2.2對(duì)公司決策的影響

實(shí)際控制人擁有對(duì)公司的控制權(quán)，對(duì)公司的持續(xù)盈利能力、未來(lái)發(fā)展方向等有著決定性影響。而要實(shí)現(xiàn)這些影響主要體現(xiàn)在其對(duì)董事會(huì)的控制程度、對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)的參與影響程度、對(duì)公司最終決策權(quán)和否定權(quán)的影響程度、對(duì)公司核心技術(shù)的控制程度、對(duì)董事會(huì)、高管人員的任命等。

這里就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，控制公司多數(shù)股權(quán)的主體（享有控股優(yōu)勢(shì)）與對(duì)公司的決策產(chǎn)生實(shí)際影響的主體（享有決策控制權(quán)）非同一主體時(shí)，如何認(rèn)定公司的實(shí)際控制人。

在新三板《信息披露細(xì)則》中給出了“實(shí)際重于形式”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)在對(duì)控股比例進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)之上，需要對(duì)公司歷次決策文件進(jìn)行審查，以判斷是否存在控股優(yōu)勢(shì)與公司決策控制權(quán)相分離的情況。若存在，以對(duì)公司決策控制權(quán)主體為公司實(shí)際控制人。

四、實(shí)際控制人變更的相關(guān)問(wèn)題

4.1實(shí)際控制人是否可以變更：

《首發(fā)管理辦法》第十二條規(guī)定要求發(fā)行人最近3年內(nèi)（創(chuàng)業(yè)板為2年）實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更，試圖以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對(duì)公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。對(duì)于IPO而言，實(shí)際控制人是不能變更的。

新三板審核機(jī)構(gòu)對(duì)擬掛牌企業(yè)存在實(shí)際控制人變更的情況是有條件的接受，前提是實(shí)際控制人的變更不影響公司業(yè)務(wù)穩(wěn)定和持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力。從審核通過(guò)的案例來(lái)看，新三板掛牌實(shí)際控制人是可以變更的?！斗巧鲜泄姽拘畔⑴秲?nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——公開轉(zhuǎn)讓說(shuō)明書》第十條規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)簡(jiǎn)述最近2年內(nèi)實(shí)際控制人變化情況。對(duì)于該問(wèn)題，還是秉承如實(shí)披露的原則，對(duì)于實(shí)際控制人發(fā)生變化或變更，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)判斷對(duì)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)的影響。

2015年9月14日，轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)布《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌業(yè)務(wù)問(wèn)答-關(guān)于掛牌條件適用若干問(wèn)題的解答（一）》對(duì)報(bào)告期內(nèi)實(shí)際控制人變更是否可申請(qǐng)掛牌給予明確答復(fù)。問(wèn)：報(bào)告期內(nèi)申請(qǐng)掛牌公司發(fā)生實(shí)際控制人變更或者主要業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的是否可申請(qǐng)掛牌？

答：申請(qǐng)掛牌公司在報(bào)告期內(nèi)存在實(shí)際控制人變更或主要業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的，在符合《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》以及本解答要求的前提下可以申請(qǐng)掛牌。

根據(jù)《新三板全國(guó)第二次培訓(xùn)紀(jì)要：申報(bào)、審核與督導(dǎo)實(shí)務(wù)》，實(shí)際控制人可以變更，但要詳細(xì)說(shuō)明，最終落實(shí)到是否影響持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力。

4.2 實(shí)際控制人變更的認(rèn)定

目前，全國(guó)股轉(zhuǎn)公司尚未出具實(shí)際控制人變更認(rèn)定的具體指引。證監(jiān)會(huì)2007年印發(fā)的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解與適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》（以下簡(jiǎn)稱《適用意見第1號(hào)》）可以作為參考。

參考《適用意見第1號(hào)》的相關(guān)規(guī)定，判斷實(shí)際控制人是否發(fā)生變更，需要注意如下幾點(diǎn)：

(1)如果報(bào)告期內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的股東發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。

(2)實(shí)務(wù)中，如果主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合一下條件：1)每人必須直接持有公司股份和/或間接支配公司股份的表決權(quán)；2)公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響公司的規(guī)范運(yùn)作；3)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確。

(3)公司不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更：1)公司的股權(quán)及控制機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在報(bào)告期內(nèi)沒(méi)有發(fā)生重大變化；2)公司的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理的有效性；3)公司及主辦券商和律師能夠提供證據(jù)充分證明。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)穩(wěn)定措施的，監(jiān)管部門可將該情形作為判斷公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更的重要因素。

(4)因國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無(wú)償劃轉(zhuǎn)直屬國(guó)有控股企業(yè)的國(guó)有股權(quán)或者對(duì)該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致公司控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更：1)有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級(jí)人民政府按照相關(guān)程序決策通過(guò)，且公司能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；2)公司與原控股股東不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者大量關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避掛牌條件的情形；3)有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理層、主營(yíng)業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒(méi)有不利影響。

4.3 股轉(zhuǎn)公司反饋問(wèn)題

經(jīng)查找了申報(bào)前存在實(shí)際控制人變更情形的最新案例，大多數(shù)是在報(bào)告期內(nèi)變更，但也有極少數(shù)（如信匯金融）是在報(bào)告期（兩年一期）后變更。

綜觀掛牌案例審核資料，股轉(zhuǎn)公司均會(huì)從以下五個(gè)方面進(jìn)行反饋：

（1）實(shí)際控制人發(fā)生變更的原因，目前公司股權(quán)是否明晰，是否存在潛在的股權(quán)糾紛；

（2）對(duì)比公司管理團(tuán) 隊(duì)的變化，說(shuō)明實(shí)際控制人經(jīng)營(yíng)公司的持續(xù)性、公司管理團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性；

（3）對(duì)比實(shí)際控制人變更前后公司業(yè)務(wù)的發(fā)展方向、業(yè)務(wù)具體內(nèi)容的變化；

（4）對(duì)比實(shí)際控制人變更前后客戶的變化情況；

（5）實(shí)際控制人變更前后公司收入、利潤(rùn)變化情況。

可以說(shuō)，該五個(gè)方面的問(wèn)題都緊緊圍繞著實(shí)際控制人變更是否影響公司股權(quán)明晰、是否影響公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力這兩個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。

五、如何保持企業(yè)控制權(quán)

許多企業(yè)對(duì)控股權(quán)的保持問(wèn)題比較關(guān)心，根據(jù)新三板掛牌的相關(guān)要求，結(jié)合擬掛牌企業(yè)的實(shí)際情況和普遍特點(diǎn)，現(xiàn)總結(jié)了以下5大方法。

5.1 一致行動(dòng)人協(xié)議

“一致行動(dòng)人協(xié)議”指投資者通過(guò)協(xié)議或者其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為。當(dāng)公司無(wú)控股股東，也沒(méi)有實(shí)際控制人，大股東可以和其他股東簽署一致行動(dòng)人協(xié)議，保證自己對(duì)公司的控制力。

5.2 定向增發(fā)

“定向增發(fā)”是指上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開發(fā)行股份的行為，對(duì)于控股比例較低的大股東而言，

通過(guò)定向增發(fā)可進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)公司的控制力。而且當(dāng)公司估值尚處于較低位置時(shí)，大股東此時(shí)采取定向增發(fā)能獲得更多的股份，從未來(lái)減持的角度考慮也更為有利。對(duì)于新三板股本太少的公司，可以通過(guò)巧妙地運(yùn)用定向增發(fā)，一方面實(shí)現(xiàn)對(duì)外融資功能，一方面保證大股東對(duì)企業(yè)的控股權(quán)。

5.3 資產(chǎn)重組

“資產(chǎn)重組”是指企業(yè)資產(chǎn)的擁有者、控制者與企業(yè)外部的經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行的，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)的分布狀態(tài)進(jìn)行重新組合、調(diào)整、配置的過(guò)程，或?qū)υO(shè)在企業(yè)資產(chǎn)上的權(quán)利進(jìn)行重新配置的過(guò)程。

如何通過(guò)資產(chǎn)重組保證大股東對(duì)公司的控制權(quán)

舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)大股東在A公司所掌握的股權(quán)較低時(shí)，可以與另一家自己控制的B公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，可以對(duì)B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由于大股東本身持有A公司股份，同時(shí)也是B公司的實(shí)際控制人，那么大股東便增強(qiáng)了對(duì)A公司的控制權(quán)。

5.4 管理層收購(gòu)(MBO)

“管理層收購(gòu)”指公司的管理者與經(jīng)理層利用所融資本對(duì)公司股份的購(gòu)買，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的改變，實(shí)現(xiàn)管理者以所有者和經(jīng)營(yíng)者合一的身份主導(dǎo)重組公司，進(jìn)而獲得產(chǎn)權(quán)預(yù)期收益的一種收購(gòu)行為。管理層收購(gòu)可以激勵(lì)內(nèi)部人員積極性、降低代理成本、改善企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況。

5.5 修訂公司章程

“修訂公司章程”指大股東通過(guò)修改公司章程來(lái)增加外部競(jìng)爭(zhēng)者收購(gòu)難度和時(shí)間成本，進(jìn)而確保自身的實(shí)際控制權(quán)。